我国著作权法第三次修订引起了社会各界的广泛关注，其中对于编剧权益保护问题的争议尤为激烈。针对该法修改草案的相关条款，笔者认为对编剧权益保护的核心在于剧本著作权的保护，具体来说，需考虑以下几个问题：剧本是否属于作品；使用已有作品制作视听作品是否应取得剧本著作权人的授权；剧本的著作权人授予视听作品著作权人的是剧本的改编权还是剧本的摄制权？将摄制权纳入改编权中是否合理？

　　剧本作为文字作品之一
　　是否有必要单列？

　　关于剧本是否属于作品，需首先说明智力成果构成作品所需具备的要件，再来判断剧本是否符合该要件。根据我国现行著作权法第三条第一款的规定，判断一项智力成果是否构成作品主要考虑两个条件：其一，该智力成果具有“独创性”；其二，该智力成果能够“以某种形式固定”。所谓“独创性”，也称原创性或初创性，是指一部作品经独立创作产生，在表现形式上与已有作品存在一定程度的差异。
　　剧本通常以文字的形式来表达，属于可以“以某种形式固定”的智力成果，如果其具有相当程度的“独创性”，则当然构成作品。即便是以小说或其他作品为素材来创作的剧本，虽然其思想内容与原作品相同或近似，但是其表达方式不同于原作品，有时还需要加入关于灯光、布景、旁白等因素的设计，具有相当程度的独创性，应当视为作品。对此国外已有值得借鉴的立法例，如日本著作权法第二条第一款中，将剧本视为作品的一种。
　　修改草案第三条第一款第一项关于“文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品”的表述中，是否已经将“剧本”作品包含在“等以文字形式表现的作品”？如果包含，是否有必要单列“剧本”为作品形式之一？笔者认为，该条款中“等以文字形式表现的作品”也许能包含“剧本”这种作品形式，但将“剧本”作为文字作品之一种单列出来，是基于重视编剧权益保护的一种价值选择，而非单纯的遵循逻辑推理规则。因此，笔者建议修改草案明确将剧本纳入文字作品的范畴。

　　制作视听作品
　　是否需要剧本著作权人许可？

　　使用已有作品制作视听作品是否应取得剧本著作权人的授权，需要明确两个前提：其一，明确剧本是作品，剧本的创作者对剧本享有著作权；其二，区分视听作品的著作权与剧本的著作权，即剧本的创作者也是该剧本所涉视听作品的作者，但并不当然是该视听作品的著作权人。第一个前提的论证如本文前述，此处不赘。第二个前提的论证需说明以下几个问题。
　　第一，视听作品作者的范围。根据现行著作权法第十六条、修改草案第一稿第十七条的规定，视听作品作者为“编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者”。修改草案第二稿则在规定视听作品作者享有署名权的同时，增加了原作作者的署名权。尽管从这些规定中可以推论视听作品作者，为增加法律的可操作性，仍然有必要专门增加视听作品作者范围的条款。对此国外已有值得借鉴的立法例。如法国知识产权法中规定：“……如无相反证明，以下所列被推定为合作完成视听作品的作者：1）剧本作者……”。修改草案第三稿在第二稿的基础上增列了这一规定，即“电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等”。
　　第二，视听作品著作权人使用剧本摄制视听作品所涉及的权利义务关系。修改草案第一稿第十六条第二款规定：“制片者使用剧本、音乐等作品摄制视听作品，应当取得作者的许可，并支付报酬”。“修改草案”第二稿对应的第十七条基本上保留了相同的内容，两者的区别在于，第二稿将“应当取得作者的许可”改为“应当取得著作权人的许可”，这样表述更加周密，因为在有些情况下，作者并非是著作权人。修改草案第三稿删除了对“剧本”的授权，将第十七条修改为“制片者使用小说、音乐和戏剧等已有作品制作视听作品，应当取得著作权人的许可，如无相反约定，前述已有作品的著作权人根据第十四条第二款对视听作品的使用享有专有权。”
　　笔者认为，应当恢复第一、二稿的规定，明确制片者使用小说、剧本、音乐、戏剧等作品摄制视听作品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。因为现实中大量的视听作品是根据剧本摄制成的，第三稿删除剧本著作权人授权的规定，不利于保护其合法权益，也与现实不符。有人可能会认为，剧本可以被该条款中的“等已有作品”所包含，没有必要将“剧本”与“小说”、“音乐”和“戏剧”一样单列出来。固然，“剧本”作品可以包含在“等已有作品”中。但是，将“剧本”与“小说”、“音乐”和“戏剧”并列是一种价值选择，而非逻辑判断，其目的在于重视编剧权益的保护，以促进文化产业的发展，并与我国文化大繁荣的战略相契合。因此，笔者建议修改草案第三稿将剧本与小说、音乐和戏剧并列，强调对剧本的演绎需经过剧本著作权人的许可。
　　笔者认为，将剧本摄制为视听作品，是一种对剧本的演绎行为。该法律关系中，原作品是剧本，视听作品则属于演绎作品范畴。演绎作品的著作权由演绎者享有，就视听作品而言，演绎者通常推定为制片人。根据修改草案第三稿第十四条第二款的规定，“使用演绎作品应当取得演绎作品的著作权人和原作品著作权人许可”，故基于某剧本而创作的视听作品理应经过该剧本著作权人的授权。

　　将摄制权纳入改编权之中
　　是否合理？

　　上述讨论明确了剧本是作品，将剧本演绎为视听作品需要经过剧本著作权人的授权，那么授予视听作品权利人的是剧本的改编权还是剧本的摄制权？这引申出一个问题：修改草案将摄制权含纳于改编权之中是否合理？
　　以改编权取代摄制权的内容是否合理的问题，需要首先对改编权与摄制权的内涵进行界定。现行著作权法明确区分摄制权与改编权，根据其第十条第一款第十三项和第十四项的规定，摄制权是指“以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”，改编权是指“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。修改草案扩展了改编权的内涵，将原属于摄制权的内容纳入改编权之中，把改编权定义为“将作品改变成其他体裁和种类的新作品，或者将文字、音乐、戏剧等作品制作成视听作品，以及对计算机程序进行增补、删节，改变指令、语句顺序或者其他变动的权利”。
　　从字面解释上看，修改草案将摄制视为改编形式的一种，以更广义的角度来定义改编权并无不可，但预想未来法律的实施效果，这样的修改是否符合实践的需要则有待进一步考证。根据资深编剧王兴东的介绍，中国编剧在著作权法实施的二十多年中，严格区分摄制权和改编权。例如梁信编剧的《红色娘子军》剧本，由上海电影制片厂拍摄电影，著作权人授予上海电影制片厂使用的是摄制权，后来又制作了同名芭蕾舞剧，著作权人授予的则是改编权。再如其编剧的《离开雷锋的日子》剧本，拍摄电影使用的是摄制权；根据同名电影改编后出版图书使用的是改编权。他同时指出，摄制权是剧本作者（编剧）管控影视作品的主权；将摄制视听作品权纳入改编权，可能导致制片者和导演、演员们不经过剧本著作权人的同意，随意改编剧本的结构、主题和人物关系。
　　赞同区分摄制权与改编权，可能有以下理由：其一，权利类型化越细致，权利的界限将会越明晰，有助于减少当事人在订立合同时的意思表示瑕疵，节约缔约成本并预防纠纷发生；其二，二十多年的著作权法实践中，人们对摄制权与改编权的区分已经产生了制度惯性，贸然修改可能会带来法律理解适用的成本。为了使语言表述更直观、简单明了，有人建议将摄制权的表述修改为“制片权”，专指“著作权人本人或授权他人以摄制电影或类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”。不过，对改编权内涵和外延的扩大，能够涵盖对摄制权的保护。因此，修改草案的修改是可以接受的。
　　综上所述，笔者建议在著作权法第三次修订中将剧本与小说、诗词、散文、论文并列为“文字作品”；将剧本与小说、音乐和戏剧并列，规定制片者使用此类作品制作视听作品，应当取得著作权人的许可；将摄制权并入改编权。正如霍姆斯所言：“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，我们强调剧本的权利地位，并非修改草案的相关条款会必然推出“剧本不是作品”、“剧本摄制为视听作品不需要剧本著作权人的许可”或者“改编权涵盖摄制权必然会带来混乱”这样的观点。我们赞许修改草案对现行著作权法体系化、科学化做出的努力。基于人们对法律的依赖、法律对相关行业的引导，从法律实施效果来考虑，提出上述建议。
　　（作者：中国政法大学民商经济法学院 罗娇）