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黄学国律师，山东济南商标律师，现执业于山东知圣律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!
[摘 要]商业秘密权的性质是在商业秘密法律保护中亟待解决的一个关键性问题。学者们认为商业秘密权或是财产权、人格权、企业权、知识产权，甚至是一种全新的权利类型。从周延的保护商业秘密权的本质出发，运用法经济学有关产权界定和法理中有关民事权利分类的理论来分析
信息权说看到了商业秘密权的客体的本质，商业秘密从本质上说是一种信息，Trips协议就明确采用了未披露的信息这个词。但将商业秘密权归入信息权不利于对商业秘密的保护。因为信息权本身作为一种新兴的权利类型，还是一个相当不确定的概念，还有许多内容有待进一步探讨、研究。无论从理论研究还是实践操作出发，都不宜将商业秘密权归入信息权进行保护。
企业权说看到了商业秘密权与企业的联系，强调了商业秘密在企业发展中的巨大作用。实践中无论是商业秘密权的保护，还是侵犯商业秘密权的案件，往往都与企业有关，尤其是商业秘密权与竞业禁止常常纠结在一起。但并非每一具体的商业秘密权都与企业有关，例如个人对自己的一项技术信息的保有，既不转让给企业，自己也不开办企业进行使用、受益，这种保有权是商业秘密权，但与企业无关。另外，将商业秘密视为企业财产，将商业秘密权并入企业权，对商业秘密的保护也无甚益处。
三、商业秘密权属性分析
上文分析了人格权说、信息权说和企业权说，那么，剩下三种学说，商业秘密权究竟是属于财产权、知识产权，抑或是一种全新的权利类型笔者将从周延的保护商业秘密权、体现商业秘密权的本质出发，试用法经济学有关产权界定的理论和法理中有关民事权利分类的理论来界定商业秘密权的属性。
法经济学分析
从追求价值最大化的角度来看，商业秘密作为商业秘密权的客体，本质上是一种信息。同时，上文已论述过，无论是技术信息，还是经营信息，都具有价值性和秘密性。秘密性至少意味着这类信息并非众所周知，并非人人都能得到。商战中，商业秘密往往是竞争者争夺的焦点。借用经济学的术语来描述，商业秘密这种信息既是有价值的，又是稀缺的，就构成了经济学上的资源。这是对商业秘密权进行产权界定的前提。追求价值的最大化，追求效率是经济学的目标。如果任何有价值的资源为人们所有，所有权意味着排除他人使用资源和使用所有权本身的绝对性，并且所有权是可以自由转让的，或像法学学者说的是可以让渡的，那么，资源价值就能最大化 [4]。以;经济人;的存在和;外部不经济;状态的不存在为前提，对资源进行产权界定后，所有人势必采取各种措施使资源的价值最大化，从而也使所有人自身的价值最大化。
对商业秘密权进行产权界定，能够鼓励权利人对信息进行有效利用，甚至能够激励产生更多的智力成果，从而实现价值的最大化。从商业秘密作为信息产品的特殊性来看，经济学中依据产品的消费和使用状态，即是否具有排他性，将产品分为私人产品和公共产品。商业秘密具有某些公共产品的属性。第一，商业秘密具有非竞争性。依据信息经济学的观点，由于信息生产的成本很高而传输的成本很低，一旦生产者将信息卖给买者，买者将成为最初生产者的一个潜在的竞争者。买者只需支付传输成本就可以重新将信息卖出。这样，只支付传输成本的卖者就会将支付生产成本的生产者淘汰出局。消费者通过仅仅支付传输成本而充当;免费搭乘者;。同时，一个人对于信息的消费并不减少其他人的消费。这样，信息就是非竞争性的。第二，商业秘密具有非排他性。因为信息的传递成本非常低，所以将获取这一新信息的一些人排除在外的成本是很高的。这样，信息又是非排他性的。这是公共产品的两个特征，而作为信息的商业秘密也同样具有。由于这两个特征的存在，对此不采取特殊的措施，将导致信息生产者的生产积极性受挫，信息产品减少。因此，早期研究信息经济学的经济学家认为，私人市场将提供过少的信息产品。由于作为信息产品的商业秘密具有某些公共产品的特征，面临着与公共产品同样的问题，那么，可以考虑借鉴公共产品产权界定的做法，即引入政府干预。信息市场需要政府的干预。政府的干预可以采取下面三种方式中的一种：政府提供信息；对私人信息产品的生产提供补贴；信息产权的建立和保护[5].显然，依靠政府提供针对的是一些公共信息，例如天气预报信息，依靠政府提供信息不可能解决由商业秘密非竞争性和非排他性所带来的信息短缺问题。依靠政府补贴作为传统的政府干预方式，即便在国际经济贸易领域，这一措施也不被推崇。退一步说，真的依靠补贴来激励商业秘密的生产，补贴的数额总是有限的，恐怕难以弥补信息生产者的生产成本与回收的收益之间的差价，无法实现激励的目的。只有第三种方式对于商业秘密权的保护是实际可行的。对商业秘密进行产权界定，加强对商业秘密权人的权利保护，打击侵犯商业秘密权的行为，从而克服非竞争性与非排他性对商业秘密权权利人利益的影响，激励并产生更多的商业秘密。
法理学分析
上文借助法经济学、信息经济学的理论阐述了对商业秘密进行产权界定的可能性与必要性，以下将进一步对商业秘密权的权属性质进行法理分析。
商业秘密权是否具有专有性，这是商业秘密权是否属于财产权的关键。财产权的核心是专有性，或称排他性、独占性。这种专有性表现为两个方面：一是权利人有权对财产进行占有、使用、受益和处分；二是权利人有权排除他人对自己行使上述权利的妨碍与干涉。商业秘密是处于秘密状态的智力成果，商业秘密权人有权保有商业秘密，有权通过各种方式使用自己的商业秘密从而获得经济利益，有权将自己的商业秘密转让他人，获得对价。在商业秘密权人行使上述权利的同时，其他任何不特定的相对人都无权进行干涉与妨碍。若有人侵犯商业秘密权，权利人可依法寻求法律救济。这与法律禁止任何人侵犯他人合法的财产权并无二致。从权利的绝对性角度出发，商业秘密权具有专有性。
在认定商业秘密权的专有性的同时，必须承
商业秘密权作为一种新型的知识产权，在信息社会中日益得到人们的关注。随着我国市场经济的发展，市场竞争日趋激烈，企业间的竞争策略也日益复杂。企业要保持其优势以在竞争中立于不败之地，努力维持其特有的商业秘密是一项十分有效的措施，它往往成为企业成败的关键一环。因此，为了维护正常的市场竞争机制，必须把商业秘密保护纳入国家的调控范围。商业秘密作为法律概念，最早出现在我国1991年颁布的《民事诉讼法》中。1993年《反不正当竞争法》的出台，真正确立了商业秘密的法律保护制度。随后，一系列的法律法规都明确规定了对商业秘密的保护，建立了以《反不正当竞争法》和《合同法》为核心的商业秘密保护体系。
一、商业秘密的概述
所谓商业秘密，一般是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是国际上较为通用的法律术语，在法国、德国等国家又称之为工商秘密。目前，国际上对商业秘密尚未达成统一的定义，但作为一种社会财富或个人财产，商业秘密一般是指某种处于秘密状态下的技术诀窍、技能、经验或信息。加拿大学者认为，商业秘密包括配方、图样、编辑物、程序、方法、技术、工序等，或者包含体现在一定生产方法或技巧中的下列信息：用于或可能用于商业或贸易;在该商业或贸易中不是普遍周知的;由于不是普遍周知而具有经济价值;是在一定情况下合理的保秘努力之对象。美国学者认为，商业秘密是指在经营中使用的能使该秘密的所有人在同行竞争中占据优势的东西，它可以是一个配方，一项公式，一种模式或者是推销产品的计划等等。日本的学者则认为，商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质的处理、储藏方法以及在推销方法方面，具有保秘性和专用性发明、发展或构思，它能够使其所有人在竞争中取得优势地位。技术秘密是于商业秘密相近的法律概念。一些国家在技术贸易中以Know-How统称一切秘密的技术。国内外许多学者认为，Trade- Secret与Know-How是同一词，Know-How包括商业秘密、金融、管理、工业、技术在内的各种秘密。不过，许多国家及有关国际组织还是区别对待技术秘密和商业秘密，认为技术秘密属于商业秘密的组成部分，并将其限定在工业生产方面的技术性秘密。如国际商会理事会1961年能过的《保护技术秘密标准条款》规定：技术秘密是指单独或结合在一起，为了完成某种具有工业目的的技术，或者是为实际应用这种技术所必须的秘密技术及经验。世界知识产权组织拟定的《发展中国家发明示范法》规定，技术秘密是指使用或应用生产工艺或工业技术时的知识。英国的一些学者和判例认为，一般指独成一体的或一整套的专有和秘密技术，则一般指那些独立的技术，它必须依附于某项专利或某项商业秘密，作为实施主要技术时所必备的经验性技巧而存在。我国法学界讨论较多的是技术秘密，有关法律、法规中对技术秘密也作了不同程度的规定。商业秘密作为法律术语，在我国最早出现在1991年四月修定颁布的《民事诉讼法》中。1992年，中、美两国政府签定了《关于保护知识产权的谅解备忘录》，我国政府表示，将保护商业秘密，并尽快向立法机关提交立法议案。1993年颁布的《反不正当竞争法》，对商业秘密的范围、构成商业秘密的条件及侵范商业秘密的几种行为，作了比较全面的规定。1994年颁布的《劳动法》，进一步明确了劳动合同中有关商业秘密的问题。1995年国家工商行政管理局发布《关于禁止侵范商业秘密行为的若干规定》，进一步加大对商业秘密的保护力度。 1997年3月14日修定的《刑法》更增加了侵犯商业秘密罪，使我国商业秘密法律保护体系日趋完备。
商业秘密包括经营秘密与技术秘密两方面的内容。经营秘密，即未公开的经营信息，是指与生产经营销售活动有关的经营方法、管理方法、产销策略、货源情报、客户名单、标底及标书内容等专有知识。技术秘密，即未公开的技术信息，是指与产品生产和制造有关的技术诀窍、生产方案、工艺流程、设计图纸、化学配方、技术情报等专有知识。
商业秘密是一种无形的信息财产。在商业秘密的国际保护领域，目前最主要的是给予其以产权法律保护。早在20世纪60年代，国际商会就率先将商业秘密视为知识产权，世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密可以包含在知识产权之内;至20世纪90年代，《知识产权协议》专门规定了;未公开信息;问题，明确其属于知识产权的范围。英美法系国家一般将商业秘密视为知识产权或无形产权，其立法例以英国1981年《保护商业秘密权利法草案》与美国 1978年《统一商业秘密法》为代表。大陆法系国家曾长期依据合同法或侵权法理论保护商业秘密，目前也在一定程度上承认商业秘密的产权性质。例如，日本新商业秘密保护制度，即依照民法物权救济方法，给予商业秘密的合法控制人以排除妨害的请求权。这意味着上述国家虽未完全接受产权理论，但已承认商业秘密包含有财产利益，给予其类似物权的法律保护。
我国《反不正当竞争法》确认了商业秘密的财产属性，并规定侵权人负有赔偿。这说明，商业秘密权是一种财产权，即商业秘密的合法控制人采取保密措施，依法对其经营信息和技术信息的专有使用权。与有形财产权不同，商业秘密权的对象是一种无形的信息，不占据一定的空间，不发生有形的损耗，因此其权利是一种无形财产权。就权利内容而言，商业秘密的权利人与有形财产所有权人一样，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，即有权对商业秘密进行控制与管理，防止他人采取不正当手段获取与使用商业秘密;有权依法使用自己的商业秘密，并不受他人的干涉;有权通过自己使用或者许可他人使用以至转让所有权，从而取得相应的经济利益;有权处分自己的商业秘密，包括放弃占有、无偿开明赠与或转让等。
二、侵犯商业秘密的表现形式
侵犯商业秘密，是指行为人未经权利人的许可，以非法手段获取商业秘密并加以利用的行为，这里行为人包括：负有约定的保密义务的合同当事人;实施侵权行为的第三人;侵犯本单位商业秘密的行为人。所谓非法手段则包括：直接侵权，即直接从权利人那里窃取商业秘密并加以公开或使用;间接侵权，即通过第三人窃取权利人的商业秘密并加以公开或使用。
根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密的具体表现形式主要有以下几种：
1、以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓盗窃商业秘密，包括单位内部人员盗窃、外部人员盗窃、内外勾结盗窃等手段;所谓以利诱手段获取商业秘密，通常指行为人向掌握商业秘密的人员提供财物或其他优惠条件，诱使其向行为人提供商业秘密;所谓以胁迫手段获取商业秘密，是指行为人采取威胁、强迫手段，使他人在受强制的情况下提供商业秘密;所谓以其他不正当手段获取商业秘密，是指上述行为以外的其他非法手段。例如，通过商业洽谈、合作开发研究、参观学习等机会套取、刺探他人的商业秘密等。
2、披露、使用或允许他人以不正当手段获取的商业秘密。所谓披露，是指将权利人的商业秘密向第三人透露或向不特定的其他人公开，使其失去秘密价值;所谓使用或允许他人使用，是指非法使用他人商业秘密的具体情形。需要指出的是，以非法手段获取商业秘密的行为人，如果将该秘密再行披露或使用，即构成双重侵权;倘若第三人从侵权人那里获悉了商业秘密而将秘密披露或使用，同样构成侵权。
3、违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。合法掌握商业秘密的人，可能是与权利人有合同关系的对方当事人，也可能是权利人单位的工作人员或其他知情人，上述行为人违反合同约定或单位规定的保密义务，将其所掌握的商业秘密擅自公开，或自己使用，或许可他人使用，即构成对商业秘密的侵犯。
4、第三人在明知或应知前述违法行为的情况下，仍然从侵权人那里获取、使用或披露他人的商业秘密。这是一种间接侵权行为。行为人知悉其为他人的商业秘密，并明知或应知系侵犯商业秘密的情形，依然获取、使用、披露该秘密，所以法律将这种行为也作为侵犯商业秘密行为来对待。
三、商业秘密法律保护体系
侵犯商业秘密行为发生在经济领域，尤其以竞争性行业或领域为多，因此，各国立法均通过《反不正当竞争法》或《公平竞争法》、《企业秘密法》，《民法》或《商法》等加以制裁。多数国家也通过刑罚手段予以保护。我国也已建立了一个包括民法保护、行政法保护和刑事保护的商业秘密法律保护体系。
1、我国《反不正当竞争法》第20条规定了侵犯商业秘密的民事，即经营者违反该法规定，给被害人的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿;行为人侵犯他人商业秘密承担的民事主要分为违约和侵权。《合同法》对承担违约作出了相关的规定;根据我国《民法通则》和《反不正当竞争法》等规定，承担侵权的方式主要有停止侵害、消除影响和赔偿损失三种，其中赔偿损失是最主要的方式。2、《反不正当竞争法》第25条规定了相应的行政，即对侵犯商业秘密的行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。对于侵权物品，或责令监督返回，或监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。3、我国《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，即实施侵犯商业秘密行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。不仅如此，针对侵犯商业秘密的企业行为，作出了对法人犯罪适用双罚制的规定，单位侵犯他人商业秘密的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他人员同样依照上述规定处罚。
四、商业秘密侵权行为的归责原则
归责原则是确定侵权民事的依据，决定着侵权的构成要件、举证的分配及赔偿方法和范围。而从目前我国立法相关规定来看，商业秘密侵权行为认定为一般侵权行为，适用过错原则，举证上也适用;谁主张，谁举证;，这显然不利于对商业秘密权属人的保护是不利的。在实践中，商业秘密侵权行为本身就具有隐蔽性，被侵权人同时还要证明侵权人主观上存在过错是十分困难的。笔者认为，商业秘密侵权是一个比较复杂的问题，单一的采用某一种归责原则无法解决实践中出现的问题。因此，笔者建议在立法上当确定商业秘密侵权案件的过错推定为主。通过举证倒置、推定、转移等方式，由原告证明被告的侵权行为，而由被告证明自己没有过错，否则就推定被告有过错，并承担侵权民事。被控侵权人有机会接触商业秘密，权利人尽到合理的保密义务，此时可以认定被控侵权人主观上存在故意。在推定被控侵权人过失的情况下，还应区别被控侵权人的注意义务，若被控侵权人没有尽到普通人的注意义务，则构成重大过失;若被控侵权人违反与处理自己的事务为同一注意义务，则是具体的轻过失;若违反善良管理人的注意义务，则是抽象的轻过失，相应地被控侵权人的赔偿应较低。但对于商业秘密的权利人与第三人通过合同使第三人承担保密义务的，应当执行合同法上的严格原则。
在举证的分配上，原告应当释明属于商业秘密，并证明自己是商业秘密的权利人，而且采取了合理的保密措施，同时证明被告的侵权行为或采取了不正当手段获取商业秘密。被告则需证明自己主观上不存在过错或者存在阻却违法性的事由。
五、保护商业秘密的措施
在保护商业秘密的实践中，应采取以下保护措施。
应加强对商业秘密的法律保护意识。实践中，笔者发现有的权利人发现自己的商业秘密被;跳槽;的职工带走后，只知道干着急或找;跳槽;的职工私下交涉，却不知如何通过法律手段进行自我保护，有的甚至不知道法律到底能保护到什么程度，因此需要提醒公民法人，遇到问题及时进行法律咨询，寻求法律的有效保护。
发现侵权行为后，要及时向工商行政管理局提出控告或向人民法院提起诉讼。一些公民、法人在自己的权利被侵害后，开始不以为然，认为侵权行为形成不了大气候，无形资产受损害又不像有形资产那样见效快，直到市场被占领，自己的产品受到冲击，再提起诉讼为时已晚。及时控告或诉讼的好处在于：工商行政机关和人民法院均可以采取有效措施及时制止商业秘密进一步扩散。及时保全证据，调取证据，更有效的维护权利人的合法权益。
树立保密观念，加强保密措施。对商业秘密只要采取合理的保密措施，才能维护其经济价值，并取得法律保护的条件。商业秘密案件中普遍存在的问题是企业内部的保密措施薄弱，有的甚至没有保密措施，使得商业秘密不能获得法律保护，因此企业必须从思想上加以重视，应采取各种合理的保密措施：制定企业保密规划，订立企业的内部对文件、资料、图纸的管理办法及职工守则，为员工格守企业的商业秘密起导向作用;鉴订企业保密协议。企业应与员工订立专门的保密协议，以合同的形式来约束员工，保守和不得向外泄露商业秘密;加强对某些特殊领域的管理工作，对涉及本企业商业秘密的关键部门及人员更应有严格的措施。
权利人应注意对保护商业秘密证据的采集和保存。由于商业秘密侵权的特殊性，侵权人的侵权行为都是在秘密状态下进行，加之权利人不熟悉商业秘密的法律要件，往往给权利人的取证带来很大困难，这就要求权利人十分注意收集和保护有关证据。要全面，能够收集的一定要收集;要注意证据与侵犯商业秘密行为的关联性;在证据有可能灭失的情况下，及时向人民法院提出证据保全申请，以有利于最大限度地保护权利人自身的合法权益。
